En effet, il arrive que les juridictions prud'homales et répressives soient concomitamment saisies lorsqu'un salarié se voit reprocher des faits pouvant constituer une infraction pénale.

Tel sera notamment le cas lorsqu'il est fait grief à un salarié d'avoir volé une marchandise appartenant à la société qui l'emploie. Ledit salarié s'exposera alors à une procédure de licenciement mais pourra également être amené à comparaître devant le Tribunal Correctionnel.

Dans une telle hypothèse, la Cour de cassation considère que, lorsque la lettre de licenciement mentionne les faits reprochés au salarié sous une qualification pénale, et qu’une décision de relaxe des juridictions répressives intervient, cette décision s’impose au Conseil de prud’hommes qui devra considérer le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Les conseillers prud'homaux sont donc liés par la décision des juridictions répressives, dès lors que la lettre de licenciement emprunte une qualification pénale pour décrire le motif de la rupture du contrat de travail.

Cette affirmation comprend tout de même d'une réserve: il convient d'examiner la décision de relaxe de la juridiction pénale afin d'en connaître la motivation. En effet, la relaxe peut intervenir en raison, par exemple, du défaut de l'une des conditions de l'infraction pénale, tout en reconnaissant pour autant la réalité des faits et leur imputabilité au salarié.

Dans cette dernière hypothèse, les juges retrouvent leur appréciation souveraine des faits et ne seront pas liés par la décision de relaxe des juridictions répressives.

Cass.soc 19 octobre 2010, n°09-41.687

Article L1232-2 du Code du travail:

La convocation par fax par exemple n’est pas un mode de convocation régulier.

Modalités :

-       La convocation doit indiquer l’heure de l’entretien, le lieu et l’objet de la convocation : l’entreprise envisage de licencier le salarié.

-       Il n’y a pas d’obligation de détailler les faits qui justifient le déclenchement de la procédure. Il est en revanche indispensable de préciser qu’il s’agit d’un licenciement et non d’une sanction ou d’une mesure importante vous concernant.

-       La lettre reçue, le salarié n’est pas obligé de se rendre à l’entretien préalable et son absence ne peut jamais constituer une faute.

-       Possibilité pour le salarié de se faire assister:

• Si l’entreprise est pourvue de représentants du personnel, le salarié peut se faire assister par n’importe quel salarié de son entreprise, y compris par un représentant du personnel
• 
  S’il n’y a pas de représentant du personnel dans l’entreprise le salarié peut se faire assister d’un conseiller: personne extérieure à l’entreprise et inscrite sur une liste. Dans ce cas, la convocation doit mentionner l’adresse des services dans lesquels la liste de ces conseillers est tenue à sa disposition.

 -       L’employeur doit respecter un délai de 5 jours ouvrables entre la convocation et l’entretien de licenciement permettant au salarié de trouver des arguments et trouver un assistant. Pendant ce délai le salarié reste dans l’entreprise : le contrat n’est pas encore rompu. Exception : quand le salarié a commis une faute grave l’employeur peut prononcer une mise à pied

L’entretien

L’employeur et le salarié discutent du projet de licenciement. Il indique au salarié les motifs précis qui l’ont amené à déclencher la procédure puis recueille les explications du salarié

L’employeur peut se faire représenter par une personne de l’entreprise (DRH).

Il doit attendre un délai « de refroidissement » afin qu'il n’agisse pas sous l’emprise de ses humeurs : 2 jours ouvrables à compter de l’entretien

Notification du licenciement

Article L 1232-5 : l’employeur doit notifier le licenciement par lettre recommandée avec accusé de réception.

 
C’est la date de première présentation (réception) de la lettre de licenciement qui commence à faire courir le délai de préavis

 
En revanche, le contrat est rompu à la date d’envoi de la notification. De même, l'ancienneté du salarié pour déterminer la durée de son préavis s'apprécie à la date d'envoi de la lettre AR notifiant le licenciement

 
La lettre de licenciement doit être motivée. Elle ne doit pas renvoyer vers un autre document pour motiver la décision.

L’indication des motifs doit être précise : exigence de précision des motifs.

Sont des motifs imprécis des généralités, termes généraux. Il faut des griefs matériellement vérifiables pour que les motifs soient précis. On doit pouvoir les vérifier

 
Ont été considérés comme des motifs imprécis :

-       « La gravité des faits commis »

-       « Le fait d’avoir commis une faute professionnelle »

-       « Une incompatibilité du mœurs »

-       « L’inaptitude »

 
Exemple de motifs précis :

-       « La mauvaise qualité du travail »

-       « Le fait d’avoir commis des indélicatesses »

 
Si la lettre de licenciement ne comporte l’indication d’aucun motif, on considère que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse Conséquence : indemnité de 6 mois de salaire minimum.

La circulaire DRT du 21 novembre 1994 énonce plusieurs possibilités pour gérer les salariés invalides dans les effectifs :

1)       Soit le salarié ne se représente pas dans l'entreprise à l'expiration des arrêts de travail et n'informe pas son employeur de l'octroi de la pension d'invalidité.  

Dans ce cas, l’employeur peut lui demander de justifier son absence. En cas de non réponse de la part du salarié, les absences injustifiées pourront être de nature à causer un licenciement pour faute.

2)       Soit le salarié a  informé l’employeur de sa déclaration en invalidité mais n’exprime pas pour autant le souhait de reprendre son travail.

Ø  1^ère possibilité: l’employeur peut lui demander de reprendre le travail et de passer la visite médicale de reprise à laquelle le médecin du travail est tenu de procéder.

La visite est nécessaire car l’avis du médecin de la CPAM classant le salarié en invalidité ne s’impose pas au médecin du travail qui devra décider par lui-même s’il est inapte ou non au travail et si par conséquent il convient d’appliquer les règles régissant l’inaptitude.

A partir de la, 2 hypothèses :

-          Le salarié accepte la visite de reprise

o   Le médecin du travail s'assure du maintien de son aptitude

o   ou le déclare inapte à son poste et formule des propositions de reclassement. Si le reclassement est impossible : licenciement (L 1226-12)

o   ou le déclare inapte à tout poste de l'entreprise

 
NB : La 2^e visite médicale établissant l’inaptitude du salarié ouvre le délai d’un mois prévu au cours duquel le salarié doit être reclassé ou licencié s’il ne peut être reclassé (Cass soc 14 juin 2000)

-          Le salarié refuse la visite de reprise

Ce refus peut alors constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement (Cass.soc.20 mai 1980).

Ø  2^ème possibilité : l’employeur peut décider de rompre le contrat de travail du salarié.

Il est possible que l’employeur licencie le salarié en raison des perturbations dans le fonctionnement de l'entreprise qu'entraîne son absence prolongée, et de la nécessité de son remplacement définitif.

La lettre de licenciement devra alors mentionner d’une part la perturbation du fonctionnement de l’entreprise et d’autre part, la nécessité du remplacement définitif du salarié (Cass. Soc. 19 octobre 2005).

Le remplacement définitif du salarié suppose l’embauche d’un nouveau salarié sous contrat à durée indéterminée et non sous CDD (Cass.Soc.02 mars 2005).

Pour apprécier la désorganisation de l’entreprise, les juges retiennent notamment des éléments tels que le nombre et la durée des absences, la taille de l’entreprise, la nature des fonctions…

Cependant, compte tenu de la position actuelle des juges, il convient de recueillir l’avis du médecin du travail et de respecter la procédure précitée concernant la visite de reprise.

Attention : la Circulaire de 1994 précitée insiste sur le fait que le licenciement en raison du seul classement en invalidité est prohibé. En effet, la mise en invalidité est une notion de sécurité sociale n’ayant aucune incidence sur le contrat de travail. La déclaration d’invalidité d’un salarié malade ne met donc pas fin à la suspension de son contrat.

C’est également la position de la Cour de cassation qui, dans plusieurs arrêts, a consacré la nullité du licenciement prononcé au motif de la mise en invalidité même en seconde catégorie (Cass.Soc. 13 janvier 1998, 15 juillet 1998 confirmé par Cass. Soc. 13 mars 2001). Le licenciement serait en effet considéré comme discriminatoire car pris en raison de l’état de santé du salarié.

Ainsi, seul met fin à la suspension du contrat de travail la visite de reprise effectuée par le médecin du travail au cours de laquelle ce dernier doit donner son avis sur l’inaptitude du salarié à reprendre l’emploi précédemment occupé (Cass. Soc. 10 février 1998).

Il est communément admis qu’une rupture du contrat de travail pour motif économique puisse résulter d’un départ volontaire mis en place dans le cadre d’un accord collectif soumis préalablement à la consultation du Comité d’Entreprise (Chambre sociale du 2 décembre 2003).

Mais en présence de difficulté économique dans l’entreprise, il faut bien garder en tête que rupture amiable ne rime pas avec détournement de l’application des règles du licenciement.

Il convient de distinguer deux hypothèses bien distinctes :

• 1/ Celle dans laquelle une entreprise n’est pas en mesure de prouver l’existence de réelles difficultés économiques mais peut prouver qu’une réorganisation est nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise.  
• Dans une telle hypothèse, la plupart du temps les entreprises mettent alors en place un Plan de départs volontaires, qui peut le cas échéant s’inscrire dans un accord de GPEC.
•  
• 2/ L’autre situation est celle de l’entreprise qui fait face à des difficultés économiques et qui établit des départs volontaires dans le cadre d’un Plan social (PSE).

Un point commun: l’article L 1233-3 énonce que les règles du licenciement pour motif économique sont applicables aux ruptures amiables conclues pour motif économique, à l’exception de la rupture conventionnelle de la loi de 2008.

Ainsi, un salarié qui acceptera un départ volontaire suite aux difficultés économiques que subit son entreprise bénéficiera des règles protectrices du licenciement pour motif économique, dans son volet collectif uniquement.

Traduction :

-          Le CE devra être consulté sur le projet de restructuration, sur le plan de départ et la suppression des emplois envisagée

-          Un PSE devra être mis en œuvre pour les entreprises de plus de 50 salariés projetant de supprimer plus de 10 emplois.

A noter : l’employeur devra préciser à l’avance les critères selon lesquels il se réservera le droit de refuser une proposition de départ faite par un salarié. Son refus devra être fondé sur des éléments objectifs et énoncés dans le plan.

Quels sont les droits octroyés aux salariés volontaires, à la différence des personnes licenciées ?

Ils ont droit à la convention de reclassement personnalisée ou au congé de reclassement (selon l’effectif de l’entreprise). Ils ouvrent également droit au bénéfice de la priorité de réembauchage pendant un an.

En revanche, les juges considèrent que la rupture amiable ne produit pas les effets d’un licenciement, de telle manière qu’elle ne confère pas au salarié le droit de revendiquer l’indemnité destinée aux salariés licenciés.

La rupture d’un commun accord est-elle possible en cas de litige ?

Une certitude : la rupture amiable est impossible si la décision de rompre le contrat est déjà annoncée. Tel est également le cas lorsqu’un projet de licenciement ou de démission est lancé.

Qu’en est-il de la transaction ? Est-ce compatible avec une rupture amiable ? Les juges l’excluent. En effet, un même acte ne peut comporter à la fois une rupture amiable et une transaction (arrêt 27 septembre 2007).

Quel recours pour le salarié qui souhaite contester sa rupture postérieurement à sa conclusion ?

En principe, le salarié ne peut pas contester la régularité de la rupture amiable.

Mais si elle a été mise en œuvre dans le cadre d’un PSE, il pourra alors contester la manière dont on lui a fait application du PSE (inégalité de traitement par exemple).

Où se place la rupture conventionnelle issue de la loi du 25 juin 2008 ? Est-elle envisageable dans un contexte de réorganisation de l’entreprise ?

L’article L 1233-61 du code du travail est limpide : un plan social doit être mis en place dans les entreprises de plus de 50 salariés qui envisagent soit de supprimer 10 emplois, soit d’en transformer 10 ou bien en cas de 10 refus de modification du contrat de travail et ce, dans un délai de 30 jours.

Ce plan social vient donc se greffer dans la procédure de licenciement pour motif économique en cas de grand projet de licenciement.

L’actualité florissante nous montre chaque jour l’importance d’un tel PSE : en cas d’irrégularité du plan, les représentants du personnel n’hésitent pas à saisir les prud’hommes pour demander la suspension des procédures de licenciement, voir même leur nullité en cas d’absence ou d’annulation du  plan.

Qu’attend-on d’un tel plan social ? Quel encadrement juridique la loi exige t’elle ?

1/ Première remarque : Les mesures contenues au plan doivent être suffisamment pertinentes.

L’employeur doit rechercher s’il n’existe pas d’autres mesures plus pertinentes

Prenons l’exemple du reclassement. Le PSE doit obligatoirement comprendre un plan de reclassement : c’est considéré comme étant une mesure pertinente.

Certes, mais le reclassement n’est pas une finalité en soi.

On doit également envisager d’autre mesure qui peuvent être bien plus pertinentes qu’un reclassement : le passage à temps partiel, la réduction du temps de travail, le développement de nouvelles activités plus rentables…

Les juges ont adopté cette position en considérant qu’un plan comportant uniquement des mesures de reclassement ne saurait être suffisant car l’employeur aurait pu rechercher des mesures plus pertinentes (Arrêt chambre sociale du 28 mars 2000).

De même, un plan se contentera de proposer des départs volontaires ne poursuivrait pas son but initial qui est, ne l’oublions pas, de limiter le nombre de licenciement.

Les départs volontaires doivent être mis en place en « dernier recours », subsidiairement, une fois que les reclassements internes sont épuisés.

A noter : il convient de rappeler que l’élaboration du plan dépend également des moyens de l’entreprise. Chaque PSE est différent, en fonction des difficultés économiques de l’entreprise.

2/ Le PSE doit respecter la règle de l’égalité de traitement

C’est une règle qu’il convient de ne pas oublier. En effet, le juge contrôle à plusieurs reprises si les mesures du plan ont été proposées à tous les salariés placés dans une situation identique.

C’est ainsi qu’il n’est pas admis de distinguer les mesures en fonction de l’âge : par exemple, un PSE qui réserverait des mesures de préretraites pour les plus de 56 ans en les empêchant de bénéficier des autres mesures pour les moins de 56 ans. Une telle pratique n’est pas concevable (Arrêt du 17 octobre 2007).

3/ L’employeur doit veiller à exécuter de bonne foi le PSE

Etant donné que le plan comporte des obligations à la charge de l’employeur, celui-ci pourra se voir engager sa responsabilité en cas de méconnaissance des mesures comprises dans le plan.

De plus, pèse sur lui : une obligation d’informer les salariés des risques encourus s’ils acceptent par exemple un reclassement externe (Arrêt du 6 juin 2007)

Une obligation de conseil

4/ Quelle marge de manœuvre les salariés ont-ils pour contester le PSE ?

Principe : les salariés ne peuvent pas contester directement le plan. C’est le Comité d’entreprise qui a vocation à se prévaloir de son irrégularité, voir de sa nullité.

En revanche, deux possibilités restent ouvertes aux salariés :

-          Soit ils contestent le PSE par voie d’exception : c'est-à-dire lors de la procédure en contestation de leur licenciement, ils soulèvent la nullité ou l’irrégularité du PSE subsidiairement.

-          Soit ils contestent la manière dont le PSE leur a été appliqué : en se prévalant par exemple d’une inégalité de traitement.

Ainsi, pour que les règles du licenciement pour motif économique soient applicables, il est nécessaire que 3 éléments soient réunis :

1)      Le licenciement doit avoir une cause économique : le motif invoqué pour rompre le contrat ne doit pas être lié à la personne du salarié.

2)      Le licenciement doit résulter soit d’une suppression d’emploi, soit d’une transformation d’emploi ou bien d’un refus par le salarié d’une modification du contrat de travail.

3)      La cause de la réorganisation (suppression ou transformation d’emploi) doit être recevable

Concernant tout d’abord la cause économique du licenciement :

Lorsque l’employeur licencie pour motif économique, il ne prend pas en considération la personne même du salarié : il s’en sépare pour des motifs extérieurs au comportement du salarié.

Dés lors que les raisons dont se prévaut l’employeur sont inhérentes au salarié (disciplinaire par exemple) : la cause du licenciement ne peut être économique.

Concernant ensuite la nécessité que le licenciement implique une suppression, une transformation d’emploi ou bien résulte d’un refus d’une modification du contrat de travail :

Le législateur est clair sur ce point :

         - Soit le licenciement résulte d’une suppression d’emploi :
Pour déterminer cette suppression, il convient de comparer les emplois effectivement supprimés avec les emplois préservés ou éventuellement crées dans l'entreprise.
Si une qualification identique ou équivalente est exigée pour les postes préservés, alors l’employeur ne pourra prétendre à une suppression d’emploi.
A noter : l’appréciation de la suppression de l’emploi se fait au niveau de l’entreprise.

         - Soit le licenciement résulte d’une transformation de l’emploi ou bien d’un refus par le salarié de la modification de son contrat de travail :

A savoir : en cas de transformation de l’emploi, l’employeur est tenu d’une obligation d’adaptation du salarié à l’évolution de son emploi…

Il faut bien distinguer la modification du contrat du changement des conditions de travail.

Si le salarié peut résister à une modification de son contrat, il ne peut refuser un simple changement de ses conditions de travail (tel que le changement de ses horaires de travail par exemple).

Conséquence : dés lors que l’employeur propose au salarié une modification de son contrat de travail pour un motif non inhérent au salarié (pour une cause économique), il doit se soumettre aux règles de licenciement pour motif économique.

Nuance apportée dans le cadre de la Loi Aubry de 1998 portant la durée légale du travail à 35H : le législateur à cette époque a aménagé le passage aux 35H en refusant d’assimiler le refus du changement de la durée légale à une modification du contrat. Les salariés dans ce cas ont donc été licenciés pour un motif personnel et non pour un motif économique.

Question : que se passera t’il à l’avenir pour les salariés qui refuseront le chômage partiel « en vogue » actuellement ? Appliquera t’on le même raisonnement que lors du passage aux 35H ?

          - Le licenciement peut également résulter d’une cessation complète d’activité dés lors qu’elle s’explique par des difficultés économiques ou bien par une nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise.

Concernant enfin la cause de la réorganisation :

Les juges ne contrôlent pas la justification du licenciement mais la justification de la réorganisation. Ils vont analyser les raisons qui ont conduit l'employeur à opter pour cette solution.
Le législateur admet 2 causes à la suppression ou transformation d’emploi : l’existence de difficultés économiques et l’existence de mutations technologiques.

En revanche, en ce qu’il emploi le terme « notamment », il reste ouvert à l’admission d’autre cause comme la restructuration de l’entreprise nécessaire à la compétitivité de celle-ci.

        - Soit l’entreprise a des difficultés économiques et est capable d’établir des faits justifiant qu’un « redressement » de la situation est nécessaire et que la réorganisation est justement la voie pour arriver à cet objectif.

Les juges considèrent cependant que la simple baisse du chiffre d’affaire n’est pas suffisant pour caractériser des difficultés économiques.

Cependant, depuis le célèbre arrêt Pages Jaunes du 11 janvier 2006, ils admettent que la réorganisation puisse être mise en œuvre pour prévenir des difficultés économiques à venir.

La cour de cassation a toutefois durcit son raisonnement en 2008 en exigeant dans ce cas que l’employeur établisse une menace pesant sur la compétitivité du secteur (Arrêt du 3 décembre 2008).

         - Soit l’entreprise doit restructurer son entreprise, cette opération étant nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité.

La restructuration constitue un motif économique à partir du moment où elle poursuit un objectif de sauvegarde nécessaire de la compétitivité.

Tel n’est pas le cas lorsque l’entreprise restructure pour améliorer ses marges, pour délocaliser ou bien pour répondre à un simple objectif de gestion.

Les mesures d’accompagnement du salarié en cas de procédure de licenciement individuel pour motif économique :
Il appartient à l’employeur de retirer un formulaire d’adhésion à la convention de reclassement personnalisée (CRP) afin de le remettre au salarié lors de l’entretien préalable.
L’adhésion à la CRP fait bénéficier au salarié d’action de formation de nature à favoriser son reclassement. Elle emporte rupture du contrat de travail d’un commun accord.  

La mise à pied conservatoire ne doit pas être confondue avec la mise à pied disciplinaire.

Si la première a vocation à aboutir à un licenciement pour faute, la seconde quant à elle a un simple caractère de sanction.

Ces dispositifs diffèrent d’autant plus quant à leur durée : la loi ne fixant pas de durée pour la mise à pied conservatoire, les juges considéraient qu’elle était de durée indéterminée.

En revanche, la mise à pied disciplinaire est nécessairement d’une durée déterminée.

Revirement de jurisprudence :

Dans un arrêt du 18 mars 2009, la cour de cassation a opéré un revirement de sa jurisprudence concernant la durée de la mise à pied conservatoire.

Il s’agissait en l’espèce d’un salarié à l’encontre duquel une mise à pied conservatoire avait été prononcée jusqu’à la date de son entretien préalable à un licenciement.
L’employeur avait donc limité la durée de cette mise à pied à 3 jours. Suite à son licenciement pour faute grave, le salarié a contesté la rupture de son contrat.

Sa ligne de défense: il aurait été sanctionné deux fois pour les mêmes faits. Selon lui, la mise à pied de 3 jours avait un caractère disciplinaire et non conservatoire. De telle sorte qu’il se voyait sanctionné d’une part par une mise à pied disciplinaire, d’autre part par un licenciement pour faute.

La question était donc de savoir si une mise à pied à durée déterminée avait nécessairement un caractère disciplinaire ?

C’est sur ce point que les juges ont adopté une position différente : la cour de cassation a considéré dans cet arrêt novateur que « la mise à pied prononcée par l’employeur dans l’attente de sa décision dans la procédure de licenciement engagée dans le même temps a un caractère conservatoire ».

Conclusion : peu important est la durée déterminée ou non de la mise à pied litigieuse, ce qui est déterminant désormais est la concomitance avec la procédure de licenciement.

Ainsi, dés lors que le licenciement est envisagé et la procédure engagée, la mise à pied revêt un caractère conservatoire.